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Avis n° 16-9 relatif à une demande d’avis d’un groupement d’intérêt public sur la validité d’une clause de non concurrence insérée dans des contrats entre une société et des hôteliers

La Commission d’examen des pratiques commerciales, 

Vu la lettre enregistrée le 11 janvier 2016 sous le numéro 16-4, par laquelle une personne morale de droit public souhaite recueillir l’avis de la Commission sur la conformité au droit d’une clause de non-concurrence insérée dans les contrats conclus avec les établissements hôteliers par une société spécialisée dans le référencement et la sélection d’hôtels à des fins d’hébergement social et par l’intermédiaire de laquelle des réservations de nuitées sont effectuées (ci-après désignée sous l’appellation de « société réservataire » ou de « société de réservation hôtelière »). 

Vu les articles L440-1 et D440-1 à D440-13 du code de commerce ;

Le rapporteur entendu lors de sa séance plénière du 12 mai 2016 ; 

De façon préalable, il importe d’observer que la faculté de saisir la Commission est ouverte, selon l’article L. 440-1 du code de commerce, à « toute personne morale » sans autre précision ni exclusion, de sorte que ne sauraient y faire échec, ni le caractère public de la personne morale, ni le fait qu’elle exerce, le cas échéant, une activité purement sociale qui serait exclusive de l’exercice d’une activité économique sous la forme d’une offre de biens ou de services sur un marché.

Aux termes de la stipulation en cause, « l’hôtelier s’interdira pendant toute la durée du présent contrat de collaboration commerciale et pendant une durée d’un an après son terme, quelle qu’en soit la cause, de collaborer avec tout tiers organismes sociaux partenaires de l’utilisateur pour le compte desquels l’utilisateur a procédé à des réservations de nuitées auprès de l’hôtelier, ou avec toute personne physique ou morale intervenant directement ou indirectement pour le compte des tiers organismes sociaux partenaires de l’utilisateur ».

Cette clause de non-concurrence peut être analysée sur le fondement, non seulement du droit commun des contrats (1), mais également du droit des pratiques restrictives de concurrence (2), mais encore, le cas échéant, du droit des pratiques anticoncurrentielles (3).

Une clause de non-concurrence dont la dimension est telle qu’elle empêche son débiteur d’exercer normalement son activité et qui est disproportionnée au regard des intérêts légitimes à protéger encourt la nullité sur le fondement de l’article 1131 du code civil. Dès lors qu’elle n’est pas réciproque ou qu’elle est dépourvue de contrepartie ou qu’elle apparaît dépourvue de justification objective et qu'elle n’est pas compensée par d’autres avantages, elle peut également être à l’origine d’un déséquilibre significatif contraire à l’article L. 442-6-I du code de commerce et être annulée à ce titre, outre la possibilité pour le ministre de l’Economie de solliciter une amende civile.

Elle peut encore contrevenir à l’interdiction des ententes ainsi que, lorsque son créancier est titulaire d’une position dominante sur le marché, à l’interdiction des abus de position dominante, lorsqu’elle n’apparaît ni nécessaire, ni proportionnée et aboutit à verrouiller le marché en restreignant, au seul bénéfice du créancier, la capacité des débiteurs à contribuer au jeu concurrentiel, en les empêchant de contracter aussi bien avec leurs clients eux-mêmes qu’avec les concurrents du créancier de l’engagement, rendant ainsi inaccessible une part importante du parc hôtelier susceptible de répondre au besoin d’hébergement social et évinçant les entreprises concurrentes.

Au regard de ces différentes règles, l’analyse doit être effectuée en tenant compte notamment de l’exclusion de toute relation avec tout concurrent et de son caractère postcontractuel.

 1) Analyse de la clause de non-concurrence sur le fondement du droit commun des contrats

Les conditions de validité des clauses de non-concurrence au regard du droit commun des contrats ont été dégagées au fil des décisions rendues par les juridictions.

Il résulte de la jurisprudence commerciale, applicable aux relations nouées entre un établissement hôtelier et une société réservataire, qu’une clause de non-concurrence,  contractuelle ou post-contractuelle, n’est valable qu’à la condition de satisfaire plusieurs exigences cumulatives se rattachant, pour les unes, à la situation du débiteur de l’engagement et, pour les autres, au créancier de cet engagement.

Tout d’abord, la clause doit être limitée, non seulement quant à l’activité proscrite devant être identifiée, mais également dans le temps ou dans l’espace. Il importe à cet égard de mesurer l'incidence réelle de la clause sur la situation du débiteur, de façon à s’assurer que celui-ci conserve effectivement la possibilité d’exercer son activité.

A la lecture de la stipulation contractuelle, il apparaît que la clause de non-concurrence a vocation à jouer, sur le plan temporel, non seulement pendant la relation contractuelle, mais également à l’expiration de celle-ci, pour une durée d’un an. Elle n’en satisfait pas moins la condition de limitation temporelle.

Cependant, la rédaction de la clause lui confère une portée très large quant à l’interdiction qu’elle fait peser sur l’hôtel qui en est le débiteur. Elle lui fait, d’une part, interdiction de contracter avec n’importe quel organisme social dès lors que cet organisme aurait antérieurement effectué des réservations de nuitées dans cet établissement par l’entremise de la société réservataire créancière de l’engagement de non-concurrence. D’autre part, elle interdit également à l’hôtelier toute collaboration avec tout intermédiaire susceptible d’intervenir pour le compte d’un organisme social partenaire du créancier de l’engagement de non-concurrence, sans même qu’il apparaisse nécessaire, à la lecture de la clause que cet organisme social ait réservé des nuitées spécifiquement auprès de l’hôtel concerné par l’entremise du créancier de non-concurrence.

Lorsque le débiteur de l’engagement est un hôtel 0 ou 1 étoile, c’est-à-dire un établissement qui n’a d’autre clientèle que celle liée à l’hébergement social à destination des usagers d’organismes sociaux, la clause de non-concurrence a pour conséquence de le priver, pour l’essentiel, de la possibilité de contracter, que ce soit directement ou par l’entremise d’autres sociétés réservataires, avec des organismes sociaux, ce alors qu’il s’agit de ses seuls clients. L’impact de la clause est d’autant plus important que, selon les brochures diffusées par le créancier de l’engagement de non-concurrence, cette société est partenaire avec les plus grands organismes d’hébergements sociaux en Ile-de-France. Il importe de relever, à cet égard, que la clause de non-concurrence contraint son débiteur, non seulement à réaliser son chiffre d’affaires par l’entremise du créancier, en cours de contrat de collaboration, mais aussi et surtout cette clause, étant encore applicable pendant un an après la fin de ce contrat, quelle qu’en soit la cause, a pour conséquence de l’empêcher d’exercer normalement son activité professionnelle : elle lui interdit en effet toute relation contractuelle tant avec les organismes sociaux ayant antérieurement réservé, fut-ce ponctuellement, des nuitées dans son hôtel par l’entremise du créancier de la clause, qu’avec d’autres sociétés réservataires.

Ensuite, et du côté du créancier, la clause doit apparaître proportionnée aux intérêts légitimes à protéger au regard de l’objet du contrat. Cette exigence qui ne se réduit pas à la seule utilité de la clause implique que celle-ci soit effectivement justifiée par l’intérêt du créancier et qu’elle n’impose pas une interdiction de concurrence qui serait hors de proportion avec l’activité à protéger.

Or, autant on pourrait éventuellement admettre la stipulation d’un engagement de non-concurrence pendant la durée du contrat, autant la stipulation d’un engagement postcontractuel d’une durée d’un an paraît n’avoir d’autre objectif que d’empêcher l’hôtelier, débiteur de l’engagement, de nouer des relations, non seulement avec les intermédiaires concurrents de la société créancière, mais encore avec les organismes sociaux, seuls clients de ce type d’hôtel. Ni la nature de la relation d’entremise, ni l’examen du contrat de collaboration ne révèle d’élément qui serait susceptible de justifier un besoin de protection par une interdiction de non-concurrence. En tout état de cause, il reviendrait au créancier de rapporter la preuve de l’intérêt légitime qui serait le sien et du caractère proportionné de l’interdiction de concurrence contractuellement prévue, que ce soit dans le temps ou dans les personnes visées par cette interdiction.

2) Analyse de la clause de non-concurrence sur le fondement de la règle sur le déséquilibre significatif

Dans le cas où l’établissement hôtelier pourrait être considéré comme un « partenaire commercial » au sens de l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce, la clause de non-concurrence pourrait faire l’objet d’un contrôle sur le fondement de cette disposition qui appréhende le fait de « soumettre ou tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».

Compte tenu du caractère cumulatif des deux éléments constitutifs requis par le texte, l’examen du résultat obtenu ou recherché, sous la forme d’un déséquilibre significatif, n’est utile que s’il est préalablement établi un comportement consistant à « soumettre ou tenter de soumettre », dont la Cour de cassation a précisé qu’il ne se limite pas à la contrainte, qu’il consiste dans le fait d’imposer sans possibilité de négociation (Cass. com. 27 mai 2015, n° 14-11387, Galec) et que sa démonstration peut être effectuée relativement à une partie du contrat seulement : Cass. com. 3 mars 2015, n° 13-27.525, Eurauchan). Il est cependant impossible, en l’état limité des informations disponibles, de se prononcer avec certitude sur ce point. 

A supposer qu’un tel comportement puisse être établi, il résulte de la jurisprudence de la Cour de cassation, que la recherche d’un éventuel déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties requiert un examen in concreto des stipulations en cause, en prenant en compte le contrat dans sa globalité (Cass. com. 3 mars 2015, n°14-10.907, Provera France ; Cass. com., 29 septembre 2015, n° 13-25043, EMC)

En l’occurrence, la clause de non-concurrence est dépourvue de réciprocité et elle n’est pas non plus assortie en tant que telle d’une contrepartie. Son étendue, notamment en ce qu’elle comporte un volet postcontractuel et porte, à la fois, sur les organismes sociaux et les autres sociétés réservataires, apparaît disproportionnée. Par ailleurs, elle ne paraît pas répondre à un motif légitime tenant au besoin de protection du créancier. Ainsi l’application de la grille de raisonnement dégagée à partir des décisions antérieurement rendues en application de l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce conduit à admettre l’existence prima facie du caractère déséquilibré de la clause

Par ailleurs, il importe de relever que le droit des contrats et la jurisprudence civile ont pu être utilisés comme sources d’inspiration au moment d’apprécier l’existence d’un déséquilibre significatif (Bordeaux, 21 novembre 2011, RG 10-02746), de sorte que le standard jurisprudentiel développé quant à l’appréciation des clauses de non-concurrence et précédemment mis en œuvre à propos de la clause examinée (supra 1) peut servir à son examen sur le fondement de l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce et conduit là encore à admettre le caractère déséquilibré de cette clause.

Il résulte des arrêts de la Cour de cassation que la démonstration du déséquilibre significatif donne lieu à une répartition du fardeau probatoire (Cass. com. 27 mai 2015, n° 14-11387, Galec ; en dernier lieu, Cass. com., 29 septembre 2015, n° 13-25043, EMC) : une fois qu’un déséquilibre significatif est caractérisé à partir de l’analyse d’une ou plusieurs stipulations, il appartient à l’autre partie d’établir l’absence de déséquilibre significatif à l’échelle du contrat, soit que la clause  soit dépourvue de justification objective, soit que le déséquilibre se trouve compensé par d’autres dispositions contractuelles ou des avantages. 

Dans l’hypothèse où la clause de non-concurrence serait à l’origine d’un déséquilibre significatif en violation de l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce, elle pourrait être sanctionnée par le prononcé de dommages et intérêts, mais aussi par sa nullité, celle-ci pouvant être demandée en application des règles du droit commun par l’hôtelier concerné (sur la possibilité pour le cocontractant de demander la nullité, voir avis CEPC n° 14-02), ou en application de l’article L. 442-6-III du code de commerce par le ministre de l’Economie, disposant également de la possibilité de solliciter de la juridiction saisie le prononcé d’une amende civile.

3) Analyse de la clause de non-concurrence sur le fondement du droit des pratiques anticoncurrentielles

S’il n’est pas envisageable en l’état des informations limitées portées à la connaissance de la Commission de procéder à l’analyse économique approfondie qui pourrait être effectuée dans un autre cadre, il n’en demeure pas moins que la clause de non-concurrence dont s’agit pourrait également contrevenir au droit des pratiques anticoncurrentielles.

S’agissant du marché pertinent - entendu comme le lieu sur lequel se rencontrent l’offre et la demande de produits ou de services spécifiques, considérés par les acheteurs comme substituables entre eux mais non substituables aux autres biens ou services offerts -, une première approche de sa délimitation peut être effectuée à partir d’une analyse descriptive reposant principalement, du point de vue de la demande, sur les caractéristiques et l’usage. Elle conduit à identifier un marché de la vente de nuitées d’hôtels à des organismes sociaux dans une région déterminée, à savoir l’Ile-de-France.

Il convient de rappeler que lorsque les pratiques sont recherchées au titre de la prohibition des ententes, il n’est pas nécessaire de procéder à une délimitation aussi précise du marché pertinent que pour la mise en œuvre de l’abus de position dominante (Aut. Conc., n° 10-D-17, pt 79).

S’agissant de l’interdiction des abus de position dominante, la société réservataire, au bénéfice de laquelle est stipulée la clause de non-concurrence, est susceptible de détenir une position dominante sur ce marché. En l’état des informations communiquées, elle détiendrait une part de marché correspondant à 45 % de l’ensemble des opérations réalisées par intermédiation, son concurrent détenant la part la plus élevée après elle ne représentant que 23 %. Une telle disproportion dans les parts de marché respectives est de nature à conforter la détention d’une position dominante. En outre, le créancier de l’engagement de non-concurrence dispose d’une part de marché particulièrement élevée dans deux des départements concernés, puisqu’elle avoisine 60 % dans l’un d’eux et atteint 65 % dans le cas de Paris. Par ailleurs, cette société réservataire représente, sur certaines communes, 100 % de l’hébergement social en hôtels. S’y ajoutent d’autres éléments, d’ordre qualitatif. En particulier, la société revendique elle-même, dans ses propres brochures, être partenaire des plus grands organismes d’hébergements sociaux en hôtels d’Ile-de-France. L’insertion de la clause de non-concurrence litigieuse elle-même contribue à conforter la position de la société réservataire, au détriment de ses concurrents comme de ses clients hôteliers.

Aux termes de l’article L.420-1 du Code de Commerce, « sont prohibées (...) lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent pour avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, (...) les conventions (...), notamment lorsqu'elles tendent à : 1° Limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ».La qualification d’entente anticoncurrentielle au sens de cette disposition nécessite d’établir deux éléments sous la forme, d’une part, d’un concours de volontés collusives et, d’autre part, d’une restriction de concurrence.

Lorsqu’il s’agit, comme en l’espèce, de stipulations insérées dans le contrat, l’existence d’un concours de volontés ne fait pas de doute, résultant du contrat lui-même. 

S’agissant de la restriction de concurrence, il pourrait être considéré que la clause de non-concurrence, compte tenu de sa teneur, des objectifs qu’elle vise à atteindre et du contexte économique et juridique dans laquelle elle s’insère, en considération des services concernés, constitue, en raison de sa particulière nocivité à l’égard de la concurrence, une restriction par objet (CJUE 11 septembre 2014, C 67/13, Cartes bancaires, Pt 58 ; CJUE 14 mars 2013, n° C-32/11, Allianz Hungaria, pt 36).

Quant aux effets sur le marché, et sans se livrer ici à une analyse approfondie, il est permis de relever que la clause de non-concurrence restreint de manière significative, spécialement dans son volet postcontractuel, la capacité des différents établissements hôteliers à contribuer au jeu concurrentiel, ceci au seul bénéfice de la société réservataire occupant déjà sur le marché une position de premier ordre. En empêchant les hôteliers débiteurs d’un tel engagement, en cours de contrat comme à l’expiration de celui-ci, de contracter, aussi bien avec les concurrents de la société réservataire qu’avec les organismes sociaux eux-mêmes, elle rend inaccessible à ceux-ci une part importante du parc hôtelier susceptible de répondre au besoin d’hébergement social. Elle verrouille ainsi le marché de la vente de nuitées d’hôtels à des organismes sociaux en Ile-de-France d’une façon apparaissant suffisamment sensible, compte tenu de la part de marché que semble détenir le créancier de l’engagement de non-concurrence et de la circonstance que la clause de non-concurrence semble être utilisée par celui-ci dans l’ensemble des contrats conclus avec des établissements hôteliers à des fins d’hébergement à caractère social.

A supposer que le contrat dont s’agit puisse être considéré comme un accord vertical au sens de l’article 1 § 1 du règlement n° 330/2010 (Règlement UE n° 330/2010 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3 du traité à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées), l’exemption par catégorie prévue à l’article 2 du règlement ne devrait pas jouer, la condition de non-franchissement du seuil de 30 % de part de marché ne semblant pas pouvoir être satisfaite en ce qui concerne la société réservataire.

La clause de non-concurrence, stipulée au bénéfice d’une entreprise en position dominante, qui a pour effet d’entraver significativement la possibilité pour les hôteliers spécialisés dans l’hébergement à caractère social d’exercer leur activité sans l’entremise de l’opérateur dominant, leur imposant de continuer à recourir à ses services, verrouille le marché et s’inscrit dans une stratégie d’éviction des concurrents, constituant ainsi un abus de position dominante contraire à l’article L. 420-2 alinéa 1er du code de commerce. 

L’article L. 420-4-I-2° du code de commerce écarte l’application de l’interdiction des ententes et des abus de position dominante aux  pratiques « dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet d’assurer un progrès économique, y compris par la création ou le maintien d’emplois, et qu’elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité́ d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Ces pratiques (…) ne doivent imposer des restrictions à la concurrence que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès ».

Il appartient cependant à l’entreprise entendant se prévaloir du bénéfice de cette règle de rapporter la preuve des quatre conditions cumulativement requises, la défaillance d’une seule de ces conditions suffisant à exclure toute possibilité d’exemption individuelle, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres. 

Dans le cas où la clause de non-concurrence contreviendrait à l’interdiction des ententes et/ou des abus de position dominante, sa nullité serait encourue sur le fondement de l’article L. 420-3 du code de commerce. 

Délibéré et adopté par la Commission d’examen des pratiques commerciales en sa séance plénière du 12 mai 2016, présidée par Madame Annick LE LOCH

Fait à Paris, le 12 mai 2016
La présidente de la Commission d’examen des pratiques commerciales

Annick LE LOCH

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