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Avis n° 04-04 de la commission d’examen des pratiques commerciales concernant certaines clauses contenues dans des conditions d’achat.

La commission d’examen des pratiques commerciales,

Vu la lettre enregistrée le 23 septembre 2003 sous le numéro 03-056, par laquelle le directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes a notamment soumis à son examen, avec des documents qui par la suite ont été anonymisés, une analyse des conditions d’achat de certains distributeurs de produits alimentaires mais aussi de quelques produits industriels afin de recenser les clauses contractuelles qui présentent un caractère léonin ;

Vu l’article L. 440-1 du code de commerce ;

Vu le décret no 2001-1370 du 31 décembre 2001 portant organisation de la commission d’examen des pratiques commerciales, modifié par le décret no 2002-1370 du 21 novembre 2002 ;

Le rapporteur entendu lors de sa séance plénière du 7 juillet 2004, Adopte l’avis suivant :

Trois types de stipulations ont été examinés par la commission :

-  les stipulations relatives aux engagements du distributeur ;

-  les stipulations qui ont pour objet d’exclure les « conditions générales de vente » du fournisseur ;

-  celles qui ont pour objet de traiter les défaillances du fournisseur et du distributeur.

Ces stipulations ont été étudiées en elles-mêmes sans référence à la situation particulière de telle ou telle entreprise, au regard des textes législatifs et réglementaires en vigueur et à la lumière des décisions rendues par les juges, dans le souci d’alimenter la réflexion des opérateurs économiques.

L’avis de la commission d’examen des pratiques commerciales est bien évidemment limité aux stipulations contractuelles qui ont été soumises à son appréciation ; il est sans portée ni connotation statistiques.

Les distributeurs fixent à travers des documents contractuels, auxquels ils attribuent diverses qualifications telles que : « conditions d’achat », « conditions générales d’approvisionnement », « cahier des charges logistiques », « accords commerciaux », les conditions d’établissement et de développement de leurs relations contractuelles avec leurs fournisseurs.

Ces documents contiennent d’une part de nombreux éléments techniques d’ordre matériel : conditionnement, acheminement et déchargement des produits... ou d’ordre administratif : bon de commande, avis d’expédition, avis de réception, fiche signalétique de produits, qui viennent préciser les modalités d’exécution des obligations du fournisseur, d’autre part de nombreux éléments juridiques : garantie des produits, sanction des inexécutions ou retards dans l’exécution, qui viennent aménager la portée même des obligations du fournisseur et du distributeur.

Ces documents traduisent souvent la position de force des distributeurs.

Elle apparaît à travers les nombreuses stipulations par lesquelles le distributeur souligne les normes éthiques (respect de la Charte éthique) ou légales et réglementaires (« Respect de la législation sociale », « Conformité aux règlements communautaires ») que le fournisseur doit respecter. Ce rappel ne saurait être en lui-même contestable ; il porte en effet sur des obligations légales et réglementaires à la charge des fournisseurs et profitables à leurs salariés ou aux consommateurs. Il manifeste cependant un déséquilibre favorable au distributeur, comme le révèle d’ailleurs l’absence dans les « conditions générales de vente » des fournisseurs de stipulations concernant, de manière symétrique, les obligations légales, réglementaires ou éthiques du distributeur à l’égard de ses salariés ou de consommateurs.

Elle apparaît aussi à travers les nombreuses obligations d’informer mises à la charge du fournisseur sur des éléments ne relevant pas strictement des opérations d’achat-vente :

« Le fournisseur transmettra chaque année ses comptes sociaux (bilan, compte de résultats et annexe légale) au plus tard dans les six mois de la clôture de l’exercice.

« Le fournisseur s’engage à informer le distributeur... en cas de variation de poids du distributeur de plus ou moins 5 %. »

La position de force du distributeur apparaît encore, à travers la différence existante entre les stipulations relatives aux obligations du fournisseur, qui sont généralement pléthoriques, détaillées, voire complexes dans leur formulation comme dans leur présentation (multiplication d’annexes, de notices techniques, d’accords particuliers auxquels se trouve liée la convention), et les stipulations relatives aux engagements du distributeur, qui sont généralement sommaires voire imprécises, notamment dans la définition et dans l’évaluation de leur argument économique (« ristourne de gamme » par exemple).

Il ne saurait être reproché au distributeur de se trouver ainsi en position de force, dès lors qu’il n’en abuse pas.

En effet, l’article L. 442-6-I (2o, b) du code de commerce sanctionne le fait pour un distributeur « d’abuser de la relation de dépendance dans laquelle il tient un partenaire ou de sa puissance d’achat en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées ».

Par cette disposition, le législateur a entendu sanctionner les pratiques par lesquelles une entreprise abuse de sa position de force à l’encontre d’un partenaire, sans pour autant que ces pratiques soient de nature à affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence ; lorsque le fonctionnement ou la structure de la concurrence sont affectés, la pratique relève des dispositions de l’article L. 420-2 du code de commerce, qui visent l’exploitation abusive d’un état de dépendance économique.

Plusieurs clauses intégrées dans des conditions d’achat appellent à cet égard attention.

Clauses relatives aux engagements du distributeur

Certaines conditions commerciales proposées par les distributeurs stipulent parfois de manière imprécise les engagements souscrits par le distributeur, par exemple :

« Accord tarifaire - ristourne de gamme : .... %.

« Ristourne d’optimisation de gamme : ... %. »

Une telle présentation des engagements du distributeur peut relever de l’article L. 442-6-I (1o) du code de commerce, qui sanctionne le fait « de pratiquer, à l’égard d’un partenaire économique, ou d’obtenir de lui des prix, des délais de paiement, des conditions de vente ou des modalités de vente ou d’achat discriminatoires et non justifiés par des contreparties réelles en créant, de ce fait, pour ce partenaire, un désavantage ou un avantage dans la concurrence », et de l’article L. 442-6-I (2o, b) précité du code de commerce.

En effet, dès lors que seule la connaissance des éléments économiques précis de la relation commerciale entre fournisseur et distributeur peut permettre d’apprécier le caractère normal ou discriminatoire au sens de l’article L. 442-6-I (1o) du code de commerce des conditions consenties par le fournisseur à un distributeur, une explicitation insuffisante des engagements du distributeur, rendant difficile cette appréciation, est susceptible de constituer une stipulation « léonine », pour reprendre le qualificatif utilisé dans la saisine (T. corr. Colmar, 14 févr. 2002, RJDA 2002, n. 564 : condamnation d’un distributeur en raison du caractère insuffisamment explicite des conditions proposées).

On retiendra, dans le contexte des dispositions du droit de la concurrence, le terme « léonin » comme synonyme d’« abusif » au sens de l’article L. 442-6-I (2o, b) du code de commerce (en droit commun « léonin » est utilisé dans le sens de : « procurant un avantage exorbitant ou excessif à l’une des parties au détriment de l’autre », cf. G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, coll. Quadrige).

Clauses excluant les « conditions générales de vente »

Les « conditions de vente » évoquées par l’article L. 441-6 du code de commerce sont qualifiées de « conditions générales de vente » dans les documents soumis à l’examen de la commission d’examen des pratiques commerciales.

Les « conditions générales de vente » du fournisseur sont parfois exclues par les conditions d’achat, de manière explicite, par exemple :

« Les présentes conditions excluent toutes conditions générales de vente qui leur seraient contraires » ; « Les présentes conditions générales d’achat signées par le fournisseur prévalent sur toutes conditions générales de vente du fournisseur... et tout autre document émanant du fournisseur »,
ou de manière implicite, par exemple :

« Les présentes conditions s’appliquent à toutes les commandes... » ; « Le présent accord annule et remplace tout accord qui existe entre le fournisseur et le distributeur antérieurement à sa signature » ; « Les délais de paiement des produits sont du ressort de la direction financière du distributeur ».

Une telle exclusion conduit le fournisseur à renoncer à l’application de ses « conditions générales de vente », alors que, pourtant, l’article L. 441-6 du code de commerce a clairement établi ces « conditions générales » du fournisseur comme le point de départ, et donc comme la base de toute relation contractuelle avec des distributeurs (Paris 24 mars 1992, GP 1992, 2, 590 et T. com. Grenoble, réf. 9 mars 1998, GP 9-10 avril 1999, p. 11, qui estiment que la « négociation verbale », en raison de son caractère restrictif et de son manque de transparence, contrevient à l’article L. 441-6 C. com.) en disposant que : « tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur est tenu de communiquer à tout acheteur de produit ou demandeur de prestation de services pour une activité professionnelle qui en fait la demande, son barème de prix et ses conditions de vente. Celles-ci comprennent les conditions de règlement et, le cas échéant, les rabais et ristournes ».

Certes, les « conditions générales » du fournisseur ne fixent pas la totalité des conditions de la relation commerciale entre fournisseur et distributeur :

-  elles peuvent être complétées par des stipulations sur les éléments de la relation non précisément visés à l’article L. 441-6 du code de commerce, c’est-à-dire des éléments autres que « le barème de prix », « les conditions de règlement », en particulier les « pénalités de retard », « les rabais et ristournes » ainsi que « les conditions de vente ». Il n’existe pas dans la loi un inventaire exhaustif des éléments relevant de la communication exigée par l’article L. 441-6 du code de commerce et donc des « conditions générales de vente », de sorte qu’il est difficile de connaître avec certitude ceux qui n’en relèvent pas et peuvent être librement négociés ou proposés par l’acheteur. Dans une considération étroite de la relation commerciale, les éléments relevant des « conditions générales de vente » seraient uniquement des éléments visés par les textes concernant le droit commun de la vente (code civil, art. 1582 et s.) : obligations de garantie et de délivrance (à distinguer de la livraison) à la charge du fournisseur, et obligation de paiement et, éventuellement, de retirement à la charge du distributeur ; dans une considération large de la relation commerciale, les « conditions générales de vente » recouvriraient également les éléments visés par les pratiques et usages commerciaux, par exemple : obligation de livraison, à la charge du fournisseur, obligation d’assurer la promotion des produits à la charge du distributeur (dans ce sens, Cass. com. 27 févr. 1990, D. 1990, 521) ;

-  elles peuvent être combinées avec un accord de coopération commerciale tel que visé à l’alinéa 5 de l’article L. 441-6 du code de commerce aux termes duquel : « les conditions dans lesquelles un distributeur ou un prestataire de services se fait rémunérer par ses fournisseurs, en contrepartie de services spécifiques, doivent faire l’objet d’un contrat écrit en double exemplaire détenu par chacune des deux parties » ; encore faut-il que le service rendu par le distributeur soit « spécifique » c’est-à-dire qu’il ne relève pas des services liés à la seule opération d’achat-vente tels qu’ils peuvent être définis par la loi (« retirement » par exemple, art. 1687 C. civ.) ou par les pratiques et usages commerciaux ;

-  elles pourraient même être adaptées dans le cadre des « conditions particulières de vente » visées par la circulaire ministérielle du 16 mai 2003, ces conditions se démarquant des « conditions générales de vente » du fait de la spécificité de la relation commerciale. Il a été évoqué à ce titre : « les remises qualitatives accordées en contrepartie de services rendus par l’acheteur et qui ne sont pas détachables de l’opération d’achat-vente, comme par exemple les services logistiques fournis à l’occasion de la livraison des produits » (circulaire du 16 mai 2003).

Mais elles ne sauraient être globalement remises en cause par des conditions d’achat souvent qualifiées à tort de générales (cf. circulaire du 16 mai 2003).

La clause excluant les « conditions générales de vente » conduit à leur substituer les conditions d’achat, de sorte que le sens, prévu à l’article L. 441-6 du code de commerce, de l’établissement des relations entre fournisseur et distributeur à partir précisément de l’offre du fournisseur se trouve inversé puisque les relations sont ici établies à partir de l’offre du distributeur.

Or ce sens commande tout le dispositif des articles L. 441-1 et s. du code de commerce, c’est-à-dire le contrôle de la « transparence » de l’offre (selon l’intitulé du chapitre Ier du titre IV du livre IV du code de commerce traitant « de la liberté des prix et de la concurrence ») et, grâce à cette transparence, le contrôle des « pratiques restrictives de concurrence » (selon l’intitulé du chapitre second), ces règles de concurrence ayant pour finalité de faire ainsi jouer la concurrence non seulement entre les fournisseurs en leur imposant de communiquer leurs conditions de vente à l’ensemble des distributeurs mais également entre les distributeurs en les soumettant aux mêmes conditions de vente de la part de chaque fournisseur.

Indépendamment même de « la manifestation d’un abus de puissance d’achat » visé par l’article L. 442-6-I (2o, b) du code de commerce précité (cf. circulaire 16 mai 2003 : « le fait d’imposer des conditions d’achat en ce qu’elles impliqueraient une renonciation par le fournisseur à des conditions générales de vente pourrait être considérée comme la manifestation d’un abus de puissance d’achat »), l’application de conditions d’achat se substituant aux « conditions générales de vente » crée une opacité dans les relations entre fournisseurs et distributeurs (à l’encontre des dispositions de l’article L. 441-6 C. com.) susceptible de favoriser des discriminations injustifiées (à l’encontre des stipulations de l’article L. 442-6-I C. com.).

En revanche, la clause des conditions d’achat excluant l’application de la clause de réserve de propriété stipulée dans les « conditions générales de vente » ne présente pas de caractère abusif et doit recevoir application sous la seule réserve formulée à l’article L. 621-122 du code de commerce que le fournisseur l’ait ratifiée par écrit.

De la même manière, la clause des conditions d’achat excluant l’application de la clause de compétence stipulée dans les « conditions générales de vente » et prévoyant une autre juridiction compétente ne présente pas de caractère abusif et doit recevoir application sous la seule réserve formulée à l’article 48 du nouveau code de procédure civile qu’elle ait été spécifiée de manière très apparente et acceptée par un fournisseur ayant la qualité de commerçant.

Clauses concernant les défaillances du fournisseur et du distributeur

Les parties sont libres de convenir de la sanction de l’inexécution de leurs engagements contractuels, en particulier du montant des pénalités exigibles (sous réserve de l’application de l’article L. 441-6 du code de commerce concernant les pénalités au cas de retard de paiement, et du contrôle judiciaire de leur caractère non manifestement excessif ou dérisoire, art. 1152 C. civ.).

Les conditions d’achat prévoient ainsi dans un souci d’équilibre que, au cas de non-conformité des produits ou de retard de livraison :

« Le distributeur ou le fournisseur étudieront ensemble les modes d’indemnisation du préjudice du distributeur » ;

ou encore :

« Un état des marchandises dégradées sera adressé au fournisseur avec demande d’avoir. Le fournisseur pourra se déplacer pour constater l’état des marchandises et arrêter en accord avec le distributeur le montant de l’avoir. »

Cependant, certaines conditions d’achat prévoient des sanctions disproportionnées et brutales.

La disproportion apparaît d’abord entre la sanction aggravée des défaillances du fournisseur et celle allégée, voire inexistante, des défaillances du distributeur.

Pour une même inexécution, la sanction du distributeur est minorée par rapport à celle du fournisseur. Il est ainsi stipulé que :

« Les sommes non réglées à la date concernant les coopérations, demandes d’avoir et RFA seront majorées de 2 % par mois de retard »,
tandis qu’aucune pénalité de retard n’est évoquée concernant les sommes non réglées par le distributeur, de sorte que le taux plus favorable prévu à l’article L. 441-6 du code de commerce va alors s’appliquer.

Surtout, les possibilités de mise en cause du fournisseur pour défaillance sont multipliées par les très nombreuses obligations stipulées à sa charge en matière, notamment, de livraison et d’information, tandis que les hypothèses de défaillance du distributeur sont éludées, voire soustraites à toute sanction qui serait éventuellement prévue dans les « conditions générales de vente » du fournisseur. Ainsi il est stipulé que le non-respect de rendez-vous pris entre le distributeur et le fournisseur ou le transporteur en vue de la livraison s’il est le fait du distributeur, n’emporte aucune sanction, mais s’il est le fait du fournisseur ou du transporteur emportera remise en cause de la vente ou pénalité de retard ou encore attente pour le déchargement :

« Pour toute marchandise non parvenue aux date et heure convenues, s’agissant d’une livraison tardive, le distributeur se réserve le droit d’annuler la vente... il en est de même s’agissant d’une livraison anticipée... le distributeur s’engage à tout mettre en œuvre afin de respecter les horaires définis dans la prise de rendez-vous dans une fourchette d’une heure maximum au-delà de l’heure fixée. »

De la même manière, il est parfois prévu que l’inexécution résultant d’un cas de force majeure n’est pas sanctionnée lorsqu’elle concerne le distributeur, mais se trouve sanctionnée lorsqu’elle concerne le fournisseur, en particulier il est stipulé que le fait de grève même externe à l’entreprise du fournisseur ne l’exonère pas au cas de retard de livraison.

« Les arrêts de travail constituent des aléas normaux qu’il appartient au fournisseur d’assumer. » Ou encore, il est prévu que le fournisseur renonce à toute réparation au cas de rupture des relations commerciales à l’initiative du distributeur. Cette stipulation écarte le jeu normal de l’article L. 442-6-I (5o) du code de commerce aux termes duquel est condamnable le fait « de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie sans préavis écrit... ».

La disproportion apparaît aussi entre le quantum de la sanction et l’inexécution qu’elle concerne.

Il est ainsi prévu des sanctions extrêmement lourdes et qui ont tendance à s’accroître d’une année à l’autre.

Certaines pénalités relèvent de la caricature : pénalités de retard de livraison pouvant aller jusqu’à « 60 % du prix des produits » concernés voire « 2,5 fois le prix des produits livrés » ; pénalités pour insuffisance d’information pouvant aller jusqu’à « 1 000 Euro » par défaillance ; pénalités de non-respect d’exigence de conditionnement égales à « 2 Euro HT par emballage non conforme » ; pénalité pour « changement de code EAN non notifié à l’avance » égale à « 160 Euro HT par ligne de produits par magasin ». Il est même, parfois, aménagé au cas de retard d’exécution le cumul d’une sanction forfaitaire et d’une sanction par jour de retard.

Si de lourdes pénalités peuvent dans certaines situations être économiquement justifiées (par exemple un défaut de livraison emportant remise en cause d’une opération promotionnelle), encore faudrait-il qu’elles fassent l’objet d’une prédétermination établissant une relation avec le préjudice subi.

La brutalité apparaît à travers les stipulations permettant au distributeur de déduire d’office du montant qu’il doit payer au titre de la facture établie par le fournisseur les pénalités ou rabais correspondant au non-respect d’une date de livraison ou à une non-conformité des marchandises, avant même que le fournisseur ait pu contrôler ou tout au moins discuter la réalité du grief correspondant.

Là encore, si la compensation peut parfaitement être convenue entre les parties pour des hypothèses où ne jouerait pas la compensation légale, encore faut-il qu’elle corresponde à une créance non unilatéralement établie.

La brutalité apparaît également à travers les stipulations imposant au fournisseur de récupérer dans un délai trop bref eu égard aux possibilités de traitement logistique, sous peine de lourdes pénalités ou de destruction, des produits non conformes ou tout simplement invendus.

La sanction disproportionnée et brutale des défaillances du fournisseur relève, en raison de son caractère injustifié, de l’article L. 442-6-I (2o, b) du code de commerce qui interdit le fait pour un distributeur « d’abuser de la relation de dépendance dans laquelle il tient un partenaire ou de sa puissance d’achat en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées ».

Par ailleurs, il a été relevé dans certaines conditions d’achat des clauses mettant à la charge du fournisseur les condamnations prononcées à l’encontre du distributeur au cas de facture non conforme. Or, même si la facture est établie par le fournisseur, le distributeur ne saurait se soustraire ainsi à la sanction éventuellement prononcée contre lui car l’article L. 441-3 du code de commerce incrimine de manière distincte le fournisseur et le distributeur. Ce type de stipulations apparaît donc, en lui-même, contestable.

Délibéré et adopté par la commission d’examen des pratiques commerciales en sa séance plénière du 7 juillet 2004, présidée par M. Jean-Pierre Dumas.

Fait à Paris, le 7 juillet 2004.
    
Le président de la commission d’examen des pratiques commerciales,

Jean-Pierre  Dumas

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