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Les abus dans la relation commerciale : sur la notion de déséquilibre significatif

Sur la notion de déséquilibre significatif

Index des questions

 

QuestionNégo Déséquilibrés- Comment appréhender la notion de déséquilibre significatif ?

La notion nouvelle de déséquilibre significatif entre droits et obligations des parties a vocation à appréhender toute situation, qu’elle comporte ou non des pratiques décrites par un autre alinéa de l’article L. 442-6 du code de commerce. Elle pourra être appréciée au regard des effets de l’application de la convention sur les parties. Démontrer qu’une pratique crée un déséquilibre significatif au détriment d’un partenaire commercial ne requiert pas de prouver, au préalable, que l’auteur de la pratique détient une puissance d’achat ou de vente.

Question  – Contrat unique Pré rédigé: Est-il de bonne pratique de considérer comme contrat unique le contrat type et pré rédigé du client ?

Le fait pour des parties à la négociation d’obtenir des contrats pré rédigés avec l'ensemble ou un nombre important de ses cocontractants pourrait révéler l’existence d’un déséquilibre dans leurs relations commerciales.
Proposer des clauses pré rédigées n’est toutefois pas interdit dès lors que celles-ci peuvent être modifiées à l’issue d’une réelle négociation entre les parties.
Par contre, obtenir la signature d’un contrat pré-rédigé est susceptible de sanction, en application de l’article L 442-6 du code de commerce dès lors que celui-ci traduirait un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.

Question - LivraisonsTrésorerie - Est-il légal d’obtenir du fournisseur une avance permanente de trésorerie correspondants à deux mois de chiffres d’affaires ?

Non si c’est sans contrepartie d’équilibre. On ne peut obtenir d’un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu.

Question  - Livraisons-Fréquences - Est-il légal d’obtenir un nouveau rythme très court, par exemple quotidien, des livraisons ?

Oui et Non : Oui si le client le souhaite, si le fournisseur le peut, et si ce rythme court est équilibré dans le prix convenu. Non s’il s’agit d’une obligation créant un déséquilibre significatif.

Question  – Négo Compte à l’étranger- Est-il légal pour un fournisseur de verser une participation financière sur un compte à l’étranger ?

Oui si cette participation correspond à un engagement et une réalisation effective qui la justifie. Non si elle crée un déséquilibre significatif entre les droits et devoirs des parties. Ce déséquilibre est manifeste quand, par exemple, la somme versée est forfaitaire et de principe, quand la centrale à l’étranger n’apporte aucun service en particulier, les produits n’étant pas vendus en dehors de France.

Question  – Négo CGA - Est-il légal d’imposer à son fournisseur des conditions générales d’achat à la place des CGV ?

Non. Les CGV constituent le socle de la négociation et font l’objet d’une négociation entre les parties. Les cocontractants peuvent  toutefois décider, d’un commun accord, d’écarter pour partie les conditions du fournisseur, sous réserve de ne pas créer un déséquilibre significatif au sens de l’article L.442-6 du code de commerce.

Question  - Négo Clauses - Est-il légal de signer un contrat dans lequel est écrit : «les présentes conditions d’achat s’appliquent à l’exclusion de toute autres conditions générales de vente ou d’achat figurants sur les documents du fournisseur et notamment ses CGV» ?

Non. Les CGV constituent le socle de la négociation et font l’objet d’une négociation entre les parties. Les cocontractants peuvent légalement décider, d’un commun accord, d’écarter pour partie les conditions du fournisseur, sous réserve de ne pas créer un déséquilibre significatif au sens de l’article L.442-6 du code de commerce.

Question - Négo Disproportions - Comment va-t-on contrôler les avantages disproportionnés visés par l’article L.442-6-I-1°, qui a trait à la coopération commerciale?

Exactement comme avant car ce texte n’a pas été modifié par la LME. Le formalisme en particulier demeure identique, et le contrôle s’effectuera de la même manière, en considérant les services de coopération commerciale isolément des autres obligations liant les opérateurs. En revanche, la sanction est potentiellement plus forte car, à l’instar de toutes les situations abusives décrites à l’article L 442-6, l’amende civile (dont le montant peut atteindre 2 millions €) peut être portée à trois fois le montant des sommes indûment versées .

Question - Négo révision des prix, garantie de marge - Compte tenu du principe de libre fixation des prix par un revendeur, règle fondamentale en droit de la concurrence, l'interrogation porte sur la légalité de mettre en place un système de révision des prix  entre une centrale d'achat de l'enseigne «A» et le fournisseur quand les prix d’achat au fournisseur évolueront en fonction des prix de revente des magasins de l'enseigne A qui s'aligneront sur les prix des concurrents ?

Cette pratique va à l’encontre de l’objectif de la loi de modernisation de l’économie de permettre aux opérateurs de différencier leurs conditions commerciales pour introduire une véritable concurrence par les prix entre les distributeurs. Elle permet en pratique de garantir les marges du revendeur. Elle pourrait ainsi favoriser un alignement des conditions de vente accordées par le fournisseur à chaque revendeur. 

Question - Négo remise - Est-il légal d’obtenir d’un fournisseur une réduction de prix au seul motif que ses produits sont référencés chez un concurrent ?

Les nouvelles dispositions de l’article L 442-6 du Code de commerce s’inscrivent dans un principe de liberté de la négociation commerciale. Cette liberté trouve toutefois ses limites lorsqu’elle conduit à «un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties» [ 2° alinéa] ou lorsque les exigences d’une des parties visent à  obtenir ou à tenter d’obtenir «sous la menace d’une rupture brutale, totale ou partielle des relations commerciales» des conditions manifestement abusives concernant les prix etc;.» [4° alinéa]
Le client ne doit pas utiliser sa puissance d’achat pour demander systématiquement à son fournisseur, une baisse de prix au seul motif qu’il a vendu son produit à un distributeur concurrent.

Question Négo Alignement - Est-il légal d’obtenir une compensation financière permettant de s’aligner sur le prix de vente public du concurrent ?

Aux termes de l’article L. 442-6-II, d) du code de commerce sont nuls les clauses du contrat ou contrats prévoyant pour un producteur, un commerçant, un industriel ou « une personne immatriculée au répertoire des métiers », la possibilité de bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par les cocontractants.

Question - Négo Alignement - Est-il légal de déréférencer brutalement les produits dont un concurrent annonce avoir bloqué le prix de revente, si le fournisseur n’accorde pas une compensation financière permettant de s’aligner sur le prix de vente public du concurrent ?

Les nouvelles dispositions de l’article L 442-6 du Code de commerce s’inscrivent dans un principe de liberté de la négociation commerciale. Cette liberté trouve toutefois ses limites lorsqu’elle conduit à «un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties» [ 2° alinéa] ou lorsque les exigences d’une des parties visent à  obtenir ou à tenter d’obtenir «sous la menace d’une rupture brutale, totale ou partielle des relations commerciales» des conditions manifestement abusives concernant les prix etc…;.» [4° alinéa]

Question - Négo Alignement - Est-il légal d’obtenir 10 % de réduction de prix au seul motif que les produits sont référencés chez un concurrent ?

Aux termes de l’article L. 442-6-II, d) sont nuls les clauses ou contrats prévoyant pour un producteur, un commerçant, un industriel ou « une personne immatriculée au répertoire des métiers », la possibilité de bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par les cocontractants.

Question CGV catégoriels - Est-ce légal : des fournisseurs (dans le secteur du bâtiment) ont crées deux catégories de CGV : l'une pour les négociants stockistes, l'autre pour les coopératives stockistes. Les seconds stockent trois fois plus que les premiers. Les seconds prennent deux fois plus de références que les premiers, mais les barèmes et prix des CGV des premiers sont 10% moins élevés?

Les pratiques discriminatoires n’étant plus spécifiquement interdites, un fournisseur peut traiter différentes catégories de clients selon des critères qui lui sont propres. Toutefois ce traitement ne doit pas :

  • Constituer un acte de concurrence déloyale,
  • Créer un déséquilibre significatif dans la relation contractuelle fournisseur/distributeur,
  • Résulter d’une entente,
  • Constituer un abus de domination.

Question– Négo Déséquilibre Pénalité pour retard de paiement - Est-ce légal : notre chiffre d’affaires est sur une base de 100 avec un client. Notre accord prévoit un ensemble de services de coopération commerciale pour un montant annuel de 50% soit base 50. N’y a-t-il pas un déséquilibre significatif quand notre client exige la mensualisation (5 € par mois sur 10 mois) de règlement de cette coopération alors qu’il règle nos factures à 75 jours ? Cette pratique nous fait avancer une trésorerie de 200 000 €. De plus, nous avons eu un retard de paiement de cette mensualisation et avons reçu une pénalité de 2,5% par mois de retard.

Les exigences du client en matière de délais de paiement, telles qu’elles apparaissent dans les faits relatés, ont manifestement pour effet d’alourdir le besoin en fonds de roulement du fournisseur. Ces exigences pourraient être considérées comme de nature à créer un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au sens de l’article L. 442-6-I, 2° du code de commerce « De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».

Question– Pénalités - Peut-il être considéré comme abusif le fait de déduire une pénalité sur la facture alors que sa justification a été présentée, *une première fois au fournisseur puis ultérieurement par deux relances *et que celui-ci, invité à accepter ou refuser la déduction, a systématiquement fait « le mort », car il refuse toute reconnaissance écrite ?

L’article L. 442-6-I, 8° du code de commerce n’interdit pas la déduction des pénalités sous réserve que la dette soit certaine, liquide et exigible et que le fournisseur ait été en mesure de contrôler la matérialité du grief dans un délai et selon des modalités conformes aux bonnes pratiques professionnelles.

Question– Pénalités Refus - Est-il légal pour un fournisseur de refuser catégoriquement toute notion de pénalités à raison d’une inexécution contractuelle dans sa relation avec le distributeur ?

La question posée n’apparaît pas porter sur la simple inexécution d’un contrat déjà formé. On sait qu’une fois conclue, la convention fait la loi des parties. Dès lors, l’inexécution, ou le retard dans l’exécution d’une obligation contractuelle expose le débiteur de cette obligation au paiement de dommages-intérêts (article 1147 du code civil), le cas échéant à une action en exécution forcée (article 1184 du code civil), à moins que cette inexécution ne résulte d’un cas de force majeure.

C’est alors au créancier de l’obligation inexécutée de décider, ou non, d’engager une telle action.

En revanche, les conditions d’établissement du contrat, et l’équilibre des clauses qu’il contient, d’emblée encadrées par le code civil, ont suscité les interventions tant du législateur que des juges, qu’il s’agisse de la théorie générale des obligations, comme du droit des pratiques restrictives.

Il convient dès lors de s’interroger, d’une part, et d’une manière générale, sur l’étendue de la liberté laissée aux parties, en l’espèce un fournisseur et un distributeur, dans l’établissement du contrat et, d’autre part, sur les dispositions contenues dans les textes applicables en matière de pratiques restrictives.

Le droit commun des obligations

L’article 1134 du code civil consacre un principe de liberté et d’égalité entre les contractants, qui sont supposés s’engager librement, en connaissance de cause.

Il s’ensuit que les parties aménagent en principe librement le contenu du contrat, tant en ce qui concerne les obligations qu’il contient, que la sanction de leur inexécution.

Cette sanction est d’une double nature : il peut s’agir d’une peine, et/ou d’une réparation.

Il faut ajouter que la question posée se réfère aux relations fournisseur-distributeur, soit à des contrats de vente de produits ou de prestations de services, où les obligations des parties sont réciproques : le fournisseur doit livrer les articles commandés, le distributeur doit payer la commande, chacun dans le délai stipulé au contrat. Ces contrats sont dits synallagmatiques, en ce sens que le contrat crée des obligations réciproques et interdépendantes entre les parties. Cette réciprocité a une conséquence juridique importante : l’obligation de chaque contractant trouve sa cause dans l’obligation, envisagée par lui comme devant être effectivement exécutée, de l’autre contractant (article 1102 du code civil : « le contrat est synallagmatique ou bilatéral lorsque les contractants s’obligent réciproquement les uns envers les autres »).

Il faut encore observer que la question posée concerne les relations entre professionnels dans l’exercice de leur activité, de sorte que les règles du droit de la consommation –notamment la prohibition des clauses abusives (article L. 132-1 du code de la consommation) ne sont pas applicables.

Dans de tels contrats, le principe de la liberté contractuelle peut-il justifier la neutralisation de toute sanction, autrement dit l’exclusion de toute responsabilité, en cas d’inexécution, par l’une des parties contractantes, de son obligation ?

A – La clause pénale soumise au pouvoir modérateur du juge : la révision judiciaire

Aux termes de l’article 1152 du code civil « Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre.
Néanmoins le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite ».

La Cour de cassation énonce que constitue une clause pénale la clause d’un contrat par laquelle les parties évaluent forfaitairement et d’avance l’indemnité à laquelle donnera lieu l’inexécution de l’obligation contractée ou le retard apporté à son exécution (Civ. 1°, 10 octobre 1995, D. 1996, 486). Elle s’applique du seul fait de ce manquement (Civ. 3°, 12 janvier 1984, Bull. 5). Elle a été librement acceptée par les parties.

La clause pénale présente deux caractères :
- elle tient lieu de dommages-intérêts
- elle est un forfait, et sera due quel que soit le montant du dommage.

Dans ce sens, la clause pénale peut s’apparenter à une clause limitative de responsabilité. Mais elle peut aussi revêtir un caractère excessif, et c’est précisément pour réagir contre les excès parfois constatés que le législateur est intervenu en 1975, pour confier au juge un pouvoir modérateur. C’est le second alinéa de l’article 1152 du code civil, dont les dispositions sont d’ordre public.

La peine stipulée peut se concevoir aussi bien comme un moyen de contraindre les parties à l’exécution que comme une évaluation conventionnelle anticipée du préjudice futur. Dans l’un et l’autre cas, elle peut être réduite par le juge qui doit, pour en apprécier le caractère excessif, tenir compte de son but (Civ. 1°, 3 janvier 1985, Bull. 4). Le juge peut également majorer une clause dérisoire. Il apprécie souverainement cette réévaluation (Soc. 5 juin 1996, Bull. 226).

B – Les limites apportées aux clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité : faute lourde, obligation essentielle du contrat

Le principe de la liberté contractuelle a pour conséquence que les parties sont libres d’aménager, comme elles l’entendent, leur accord : c’est l’objet notamment des clauses de non-responsabilité, et des clauses limitatives de responsabilité, qui sont en principe licites (Terré, Simler, Lequette, Dalloz, Droit des obligations, 8ème éd., n° 613 s., n° 617 s.).

Cette liberté trouve une première limite en cas de faute lourde. C’est l’objet de l’article 1150 du code civil, aux termes duquel « Le débiteur n’est tenu que des dommages-intérêts qui ont été prévus ou qu’on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n’est point par son dol que l’obligation n’est point exécutée ».

Le droit des transports s’est révélé un terrain privilégié de la faute lourde, utilisée par les tribunaux pour faire échec aux plafonds de responsabilité à caractère légal lato sensu, bénéficiant au transporteur en application des contrats-type, en contrepartie de l’obligation de résultat mise à sa charge, de mener à bien l’opération de transport qui lui a été confiée.

Mais la définition très rigoureuse de la faute lourde adoptée par la jurisprudence, en conformité avec les dispositions de l’article 1150 du code civil précité, en limite la portée : la faute lourde est une faute d’une extrême gravité, confinant au dol et dénotant l’incapacité du contractant (le plus souvent  un transporteur), maître de son action, à accomplir la tâche qu’il a contractuellement accepté. C’est aussi une définition subjectiviste : c’est le comportement de l’auteur de la faute lourde qui est visé, pas une situation de fait.

Or, c’est précisément dans le domaine du droit des transports que s’est développée la jurisprudence « causaliste » de l’obligation essentielle du contrat.

On sait qu’aux termes de l’article 1131 du code civil, « l’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet ».

Dès lors que l’on se trouve dans le cadre d’un pur contrat, c’est, selon la jurisprudence initiée par le premier arrêt Chronopost du 22 octobre 1996 (Bull. 261), puis confirmée par deux arrêts de la Cour de cassation en chambre mixte du 22 avril 2005 (Bull. 3 et 4), la théorie de la cause qui est l’instrument juridique utilisé pour neutraliser le plafond contractuel de responsabilité.

Aux termes de l’arrêt du 22 octobre 1996, « Doit être réputée non écrite la clause limitative de responsabilité insérée dans un contrat de transport fixant l’indemnisation du retard au montant du prix du transport, dès lors que le transporteur, spécialiste du transport rapide garantissant la fiabilité et la célérité de son service, qui s’était engagé à livrer le pli de l’expéditeur dans un délai déterminé, avait, en ne livrant pas dans ce délai, manqué à  cette obligation essentielle dont la cause contredit la portée ».

La clause limitative de responsabilité est ainsi écartée en cas de manquement par le débiteur à une obligation essentielle du contrat, car elle prive l’engagement de cause.

MM. Terré, Simler et Lequette (Dalloz, Les obligations, 8ème éd., n° 339 et 340) rappellent en effet que dans les contrats synallagmatiques, la cause de l’obligation de chacune des parties réside dans l’obligation de l’autre ; en d’autres termes, la prestation due par chaque contractant sert de cause à l’obligation de l’autre. Il en résulte que l’obligation perd sa cause lorsque la contrepartie fait défaut.

Dans ses arrêts, la Cour de cassation (Com, 30 mai 2006, Bull. 132 ; 5 juin 2007, Bull. 157, n° 06 14832, D. 2007, p.1720, note Delpech ; RTD Civ. 2007, p. 657, note Fages) prend soin de préciser que la notion de cause, comme technique de neutralisation des clauses exonératoires de responsabilité, n’est concevable que dans l’hypothèse particulière où la relation est soumise à la seule loi des parties.

Ce qui la conduit à distinguer, en droit des transports, entre deux situations :

- celle où une clause conventionnelle sera réputée non écrite, en cas de manquement à une obligation essentielle du contrat,
- celle où une clause du contrat-type ne pourra être écartée qu’en cas de faute lourde entendue comme une faute d’une extrême gravité confinant au dol et dénotant l’incapacité du transporteur, maître de son action, à accomplir la tâche qu’il a contractuellement accepté.

Mais le champ de cette jurisprudence s’est rapidement étendu au-delà du domaine qui l’avait vu naître. Par un arrêt du 13 février 2007 (Bull. 43, société Faurecia c Franfinance et société Oracle, D. 2007, p. 654, obs. Delpech), la Chambre commerciale énonce en termes généraux, au visa de l’article 1131 du code civil, que « le manquement du débiteur à une obligation essentielle du contrat est de nature à faire échec à l’application de la clause limitative de réparation stipulée au contrat ».
L’arrêt censuré avait fait application d’une clause limitative de réparation stipulée dans un contrat de fourniture de progiciels informatiques, motif pris de ce qu’aucune faute lourde n’était établie à l’encontre du fournisseur, alors que la cour d’appel constatait que ce dernier s’était engagé à livrer la version litigieuse des progiciels, objectif final des contrats passés, à une période déterminée, qu’il n’avait jamais été convenu du déploiement d’une autre livraison, ce dont il résultait, constate la Chambre commerciale, un manquement à une obligation essentielle du contrat.

Il apparaît ainsi qu’à côté de la faute lourde, de nature subjective puisqu’elle doit, selon la jurisprudence précitée, « se déduire de la gravité du comportement du débiteur », le manquement à l’obligation essentielle du contrat, à caractère objectif, peut justifier l’inopposabilité des clauses limitatives de responsabilité. La théorie de la cause est l’instrument utilisé pour neutraliser le plafond conventionnel de responsabilité : l’engagement est privé de cause.

Il résulte de ce qui précède qu’au regard de la théorie générale des obligations, un refus de toute pénalité opposé par un fournisseur à raison d’une inexécution du contrat, pourrait exposer ce fournisseur :

- en l’absence de clauses pénales ou de clauses limitatives de responsabilité prévues dans le contrat :

  • à une action judiciaire en exécution forcée et/ou en paiement de dommages-intérêts

 

- en présence de telles clauses,

  • s’il s’agit d’une clause pénale « dérisoire », à ce qu’elle soit majorée par le juge,
  • s’il s’agit d’une clause limitative de responsabilité et à condition qu’elle porte sur une obligation essentielle de la convention, à ce qu’elle soit réputée non écrite par le juge.

 

Le droit des pratiques restrictives

De telles clauses sont-elles susceptibles de constituer des pratiques illicites ?

Aux termes de l’article L. 442-6-I du code de commerce dans sa rédaction issue de la Loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008, « Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel (…) 2°) de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».

Dans sa rédaction antérieure (L. 442-6-I, 1°), le même article visait les notions, distinctes, d’abus de la relation de dépendance et de puissance d’achat donnant lieu à des conditions commerciales injustifiées, ce qui a conduit certains auteurs à relever que l’accent était désormais porté sur un contrôle objectif de l’économie du contrat, et à considérer qu’une nouvelle pratique prohibée per se avait fait son apparition au lieu et place de l’abus de la relation de dépendance (cf. S. Le Gac-Pech, revue Contrats concurrence consommation n° 11, novembre 2009, étude 12).

Il a déjà été énoncé par la CEPC (Fiche sur la Négociation commerciale, 2- Sur le tarif fournisseur, Question – Négo Remise), que les dispositions de l’article L. 442-6 du code de commerce, dans leur rédaction issue de la LME, s’inscrivent dans un principe de liberté de la négociation commerciale, conforme aux dispositions de l’article 1134 du code civil (v.supra), et que cette liberté trouve ses limites lorsqu’elle conduit à un « déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».

Tel pourrait être le cas, s’agissant d’une clause limitative voire exonératoire de responsabilité convenue au bénéfice d’un seul des contractants.

En exigeant de son acheteur d’être exempté de toute pénalité à raison de l’inexécution de ses obligations, le fournisseur ne le soumet-il pas à une obligation créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ?
Comme le relèvent –encore- MM. Terré, Simler et Lequette (Dalloz, Les obligations, n° 610), on ne peut pas, à la fois, s’engager et ne pas s’engager, sous peine de porter atteinte au principe de la bonne foi et d’introduire dans le contrat une dose de potestativité trop contraire au principe pacta sunt servanda

On peut relever que la notion de « déséquilibre significatif » introduite par le législateur dans le droit des pratiques restrictives, apparaît moins exigeante que celle de « l’obligation essentielle » créée par la jurisprudence dans le droit général des contrats.

On peut penser, aussi, que « l’avantage excessif » résultant pour le fournisseur d’une telle clause, finalement très proche de l’excès manifeste ou du montant dérisoire visés par l’article 1152 alinéa 2 du code civil, pourrait constituer, en lui-même, un déséquilibre significatif par référence à ces dispositions.

C’est l’analyse de M. Paisant (D. 1995, p. 223, Clauses pénales et clauses abusives après la loi n° 95-96 du 1er février 1995), dans le domaine distinct, mais voisin, du droit de la consommation. A la suite de la réforme apportée au droit des clauses abusives par la loi 95-96 du 1er février 1995, faisant du « déséquilibre significatif des droits et obligations des parties au contrat » le seul critère de la clause abusive que le juge a le pouvoir de réputer non écrite, « la confusion [lui] paraît inévitable, puisque, de par son caractère marquant et important, le « déséquilibre significatif » du code de la consommation est tout aussi patent que « l’excès manifeste » du code civil » (ibid.).

Mais tandis que celui-ci n’autorise que la modération par le juge des pénalités contractuelles manifestement excessives, ou dérisoires, se bornant à ramener la peine contractuelle à une juste mesure, celui-là prévoit que la stipulation critiquable est purement et simplement écartée par le juge.

La notion de déséquilibre significatif introduite le 4 août 2008 dans le droit des pratiques restrictives pourrait ainsi, par une conséquence peut-être imprévue lors de la réforme, se substituer –en les durcissant- aux règles applicables aux clauses pénales contenues dans le droit commun des obligations.

Question– Pénalités - Est-ce légal d’imposer des pénalités de retard dans les contrats d’affaires ? Pour ce fournisseur, un camion représente ici une valeur de 600 000 € de marchandises livrées facturées. Une pénalité imposée par le client de 25% par camion arrivé en retard… Pour un seul compte client en 2008, le montant est de 800 000€. Il suffit d’aller vérifier sur la fiche comptable du compte.

Il résulte de l’article L. 442-6-I, 8° du code de commerce que tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers engage sa responsabilité et est obligé de réparer le préjudice ainsi causé s’il déduit d’office du montant de la facture établie par le fournisseur des pénalités correspondant au non-respect d’une date de livraison lorsque la dette n’est pas certaine, liquide et exigible et que le fournisseur n’a pas été mis en mesure de contrôler la réalité du grief  correspondant. Il est légal de prévoir dans les contrats d’affaires des pénalités de retard, mais la fixation de leur montant ne doit pas conduire à un déséquilibre significatif dans les relations entre les parties. A titre indicatif, la Commission d’examen des pratiques commerciales conseille aux parties de se référer à la Recommandation distributeurs et industriels sur les conditions et qualité de la livraison des produits de grande consommation approuvée par la Commission dans son avis n°09-01.

Question– Livraison Limitation - Est-il légal pour un fournisseur de contingenter (limiter les livraisons) unilatéralement ses livraisons, notamment sur des produits incontournables et ce malgré les termes de la commande ?

Le fait de ne pas honorer une commande passée conforme au contrat engage la responsabilité contractuelle du vendeur sauf s’il est en droit d’invoquer un cas d’inexécution justifiée ou un cas de force majeure. Un fournisseur peut toujours introduire dans ses CGV une disposition se réservant la possibilité de contingenter ses livraisons (par exemple au regard de sa capacité de production). Par contre, dans le cas où la vente peut être qualifiée de parfaite (acceptation par le fournisseur de la livraison de 100 au moyen, par exemple, d’un accusé de réception), le fait de ne livrer qu’une quantité de 80 constitue clairement un manquement à ses obligations contractuelles. Avant de saisir le juge pour obtenir du fournisseur la bonne exécution du contrat ou une réparation du préjudice éventuellement subi, encore conviendrait-il d’interroger ce dernier sur les raisons de son manquement à ses obligations, surtout dans le cas où celui-ci revêt un caractère exceptionnel. Il ne serait pas illégitime que le fournisseur en cause gère cette pénurie momentanée en appliquant, par exemple, des quotas de livraison proportionnels aux volumes commandés par ses clients.
En cas d’incidents répétés de cette nature, il n’est alors pas impossible qu’ils découlent d’une stratégie délibérée de la part du fournisseur visant à privilégier sans raisons objectives certains distributeurs ou circuits de distribution. Dans une telle situation, cette stratégie pourrait relever du droit des pratiques anticoncurrentielles.

Question - La victime d’un déséquilibre significatif contraire à l’article L442-6-I, 2° du code de commerce peut-elle non seulement engager la responsabilité civile de son partenaire commercial, mais aussi demander la nullité de la clause ou du contrat en dépit du fait que l’article L442-6-I se réfère uniquement à la responsabilité de l’auteur de la pratique ?

La victime d’une pratique contraire à l’article L442-6-I, 2° du code de commerce a la possibilité, à la fois d’agir en nullité de la clause ou du contrat illicite et d’engager la responsabilité civile de l’auteur de la pratique.  

Question – Certaines clauses contenues dans les conditions générales de vente imposent aux pharmaciens de maintenir un certain volume de commandes durant la durée du préavis exécuté en cas de rupture des relations commerciales et prévoient une clause pénale en cas de non-respect de cette obligation

La clause imposant aux pharmaciens de maintenir un certain volume de commandes durant la durée du préavis exécuté en cas de rupture des relations commerciales et prévoyant une clause pénale en cas de non-respect de cette obligation n’apparaît pas déséquilibrée au sens de l’article L442-6-I, 2° du code de commerce, dès lors que la pénalité semble conforme aux bonnes pratiques

Question – Un apporteur d’affaires pratique un taux de rémunération de 50% alors que le taux de rémunération d’un apport d’affaires en usage dans le secteur serait compris entre 10 et 20%. Cette pratique est-elle conforme au droit des pratiques restrictives ?’

Le fait pour un apporteur d’affaires de pratiquer un taux de rémunération nettement supérieur à celui en usage dans le secteur serait compris entre 10 et 20% contrevient, dans le cas où la rémunération est manifestement disproportionnée à la valeur du service, à l’article L442-6-I, 1° du code de commerce. Lorsqu’une telle rémunération est constitutive d’un déséquilibre significatif qui résulte d’un comportement consistant à soumettre un partenaire commercial, la pratique est également contraire à l’article L442-6-I, 2° du code de commerce.

Une telle pratique, qu’elle soit appréhendée sur le fondement de l’une et/ou de l’autre de ces dispositions, engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé.

La nullité peut également être demandée et entrainer le jeu des restitutions réciproques qui s’effectueront en valeur, à défaut de pouvoir s’effectuer en nature en ce qui concerne la prestation de services.

La pratique expose également son auteur, en cas d’action exercée par le ministre de l’Economie, à une amende civile pouvant aller jusqu’à deux millions d’euros ou trois fois le montant des sommes indument perçues.

Question – Une clause de non concurrence insérée dans les contrats conclus avec les établissements hôteliers par une société spécialisée dans le référencement et la sélection d’hôtels à des fins d’hébergement social et par l’intermédiaire de laquelle des réservations de nuitées sont effectuées, est-elle conforme au droit ? Cette clause prévoit que « l’hôtelier s’interdira pendant toute la durée du présent contrat de collaboration commerciale et pendant une durée d’un an après son terme, quelle qu’en soit la cause, de collaborer avec tout tiers organismes sociaux partenaires de l’utilisateur pour le compte desquels l’utilisateur a procédé à des réservations de nuitées auprès de l’hôtelier, ou avec toute personne physique ou morale intervenant directement ou indirectement pour le compte des tiers organismes sociaux partenaires de l’utilisateur ».

Une clause de non concurrence dont la dimension est telle qu’elle empêche son débiteur d’exercer normalement son activité et qui est disproportionnée au regard des intérêts légitimes à protéger encourt la nullité sur le fondement de l’article 1131 du code civil.

Dès lors qu’elle n’est pas réciproque ou qu’elle est dépourvue de contrepartie ou qu’elle apparaît dépourvue de justification objective et qu’elle n’est pas compensée par d’autres avantages, elle peut également être à l’origine d’un déséquilibre significatif contraire à l’article L442-6-I du code de commerce et être annulée à ce titre, outre la possibilité pour le ministre de l’Economie de solliciter une amende civile.

Elle peut encore contrevenir à l’interdiction des ententes ainsi que, lorsque son créancier est titulaire d’une position dominante sur le marché, à l’interdiction des abus de position dominante, lorsqu’elle n’apparaît ni nécessaire, ni proportionnée et aboutit à verrouiller le marché en restreignant, au seul bénéfice du créancier, la capacité des débiteurs à contribuer au jeu concurrentiel, en les empêchant de contracter aussi bien avec leurs clients eux-mêmes qu’avec les concurrents du créancier de l’engagement, rendant ainsi inaccessible une part importante du parc hôtelier susceptible de répondre au besoin d’hébergement social et évinçant les entreprises concurrentes.

Au regard de ces différentes règles, l’analyse doit être effectuée en tenant compte notamment de l’exclusion de toute relation avec tout concurrent et de son caractère post-contractuel.

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